[24]对于如何整理与分析大数据,法学研究者大多还不能科学、熟练地运用数理统计等分析手段与方法对问题展开统计学意义上的定量分析,更遑论在研究中进行数理模型的建构,从而在定量研究的方法上与统计学、社会学、经济学等其他学科展开对话。
个人须用理性对自身的需要自觉调控,国家亦须用理性对整体的需要自觉调控。[65]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第289页。
马克思构建了一个共产主义的理想蓝图。第二,人民的需求是价值判断的依据,人民是美好生活的评判主体。[59]这凸显出了党在法治改革上的决心和勇气。司法体制综合配套改革的重点任务在于:一是围绕司法权运行新机制深化配套改革,二是围绕化解社会纠纷的司法功能深化配套改革,三是围绕建设高素质司法队伍深化配套改革,四是围绕维护司法权威深化配套改革。社会主要矛盾这一关键词在党的十九大报告中共出现在五处,以下分述之。
法律立基于共同的生活经验,发现切实的生活实践逻辑,体察人民美好生活的需要。美好生活命题可以拓展为三个命题:第一,美好生活需要是人民美好生活的需要,人民是美好生活的享有主体。[10]苏力:法条主义、民意与难办案件,《中外法学》2009年第1期,第95-96页。
疑难案件之疑难以舆论和民意为其表现,但是舆论和民意这两个概念却有各自的麻烦和问题。[41]侯猛:社科法学的传统与挑战,《法商研究》2014年第5期,第76页。{3}苏力:法条主义、民意与难办案件,《中外法学》2009年第1期。问题在于,演绎推理是一种分析性的活动,前提有什么,结论就必然有什么,结论必然为前提所包含。
民意的问题在于其来源问题。(二)审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法……但是,依法裁判显然并不能与依法律规范裁判画上等号。
此外,笔者还要指出,舆论不止在揭示和反映民意上能够作为界分一般案件和疑难案件的抓手,而且在对疑难案件进行后果主义考量时,它也能发挥举足轻重的作用。由此可见,规范后果主义实际上不过是法教义学方式的变体,是一种从前提到结果、再从结果到前提的反复。[57] 由于法律不确定的原因无法客观确定,疑难案件的界定标准也就众说纷纭。[78]关于田野调查和法律民族志的内涵和详细内容,参见尤陈俊:困境及其超越:当代中国法学研究中的法律人类学,《法哲学与法社会学论丛》第11期,北京大学出版社2007年版,第94-112页。
[3]当然,此过程也并非一蹴而就,从尊重规则到重视后果的倾斜,经历了2008年的许霆案、2009年的邓玉娇案、2010年的南京副教授聚众淫乱案、2011年的药家鑫案、2015年的贾敬龙案、2016年的天津老太摆射击摊获刑案、2017年的于欢案等引发全国大讨论的案件。[39]如此,后果主义必须要考虑社会效果问题。若各种社科法学方法之间相互矛盾,则通盘考量意义就相当有限,我们只需要搞清楚哪些案件需要哪些后果主义方法就足够了。舆论的问题也不像有些学者论述得那样负面、太多无法采用,问题只在于我们如何适用舆论,如何从舆论中提取民意。
[74]参见注[69],第165-166页。{4}杨知文:基于后果评价的法律适用方法,《现代法学》2014年第4期。
[古希腊]柏拉图:《理想国》,王扬译,华夏出版社2012年版,第42-43页。如果一位严肃认真的法官没有枉法裁判,但其做出的判决难以让公众满意,那么原因便常常被归咎为该法官僵化理解和适用法条,即法条主义。
因此,将法教义学方法和后果主义方法做一阶/二阶的区分,划定二者的各自领域,乃是必要的学术工作。难道通过结果的不公正来界分疑难案件的努力也是徒劳的? 当我们考究司法实践中结果不公正的起因时,我们似乎找到了打破上述循环论证的怪圈的方式。在许霆案中,司法关注的是究竟构成盗窃金融机构罪还是盗窃罪,是否有自首情节,是否可以减轻处刑,而舆论关注许霆是消费者,银行是强势者、作风霸道,对许霆的处罚与对贪官的处罚不成比例。正如柏拉图(Plato)所指出的,正义是一个非常苛刻的东西,我们不仅因为它本身的缘故,而且因为它造成的结果,我们才选择拥有它。因此,所谓公共案件必然也是疑难案件,甚至是毫无争议的、典型的疑难案件。德沃金在该书的导言部分专辟Truth and Value一节文字,对一种解释学立场下获得客观真理的可能性以及它与自然世界标准的客观性真理的区别做了详细的分析和论证:德沃金试图证明存在关于价值的客观真理,但是这种客观性并不是像自然世界那样的外在(out there)于宇宙中,毋宁说我们是通过捍卫价值的形而上学独立性来获得其客观性,而在此一种解释学立场的分析和论证就变得极为关键。
在司法实践中,法教义学的方法也只是在疑难案件中受到指责。例如法经济学的方法主要适用于合同法领域,而不能主导婚姻家庭法领域。
[31]不得不说,陈林林和许杨勇似乎找到了一个很好地建立法律效果和社会效果之有机统一的办法。如此一来,我们就必须接受疑难案件作为司法裁判的例外这个常识,并且继续将它明确化。
因此,如果根据夏皮罗的立场将所有案件都视为一般案件来处理,则等于无视争议。套用陈柏峰的话来说,面对司法实践中的问题,仅仅从法条出发进行法教义学的解释远远不够,需要结合政治、社会、文化等多方面的因素进行权衡……[43]与此相应,在司法裁判中,除了依法律规则的后果考量(法教义学的)外,更重要的是基于道德的后果考量、基于经济的后果考量、基于公共政策的后果考量以及基于其他后果的考量,等等。
据此,两种后果主义主张随之兴起:一些法教义学者采取所谓规范后果主义立场,主张优先考量规范后果,通过规范后果逆推规范的方式来解决法教义学的后果难题。于是,有意无意地,让中国道德倒退五十年的彭宇案,[2]就成为了该案的背景。[27]参见注[26],第26-31页。也许一种如自然世界领域那般的客观性标准确实难以获得,但我们可以获得一种解释学立场的客观标准:价值判断是正确的,并非因为它与任何外在客观相符合,而是因为它是最理想、最适宜的。
[59]因此,一般案件与疑难案件的区分标准并非客观存在的,而是需要在解释中明确和阐明。社科法学方法在刑法领域中的适用,则视针对哪一类犯罪而定,是经济型犯罪,还是伦理型犯罪,抑或政治型犯罪,等等。
然而,不从后果出发,法教义学方式就不能解决这个问题吗?答案是否定的,法教义学的体系性完全可以排除违宪的结果。但是,进一步的问题是,具体在什么案件中重视社会效果、重回道德理由?当他们最后指出法官要尊重次优选择、用尽规则与法律以及社会效果的规则化时,[32]社会效果的客观性问题又成为一个避而不谈的问题。
[48]参见注[24],第173页。尤其是2014年《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》实施以来,民众能够较为迅速和准确地获取各级法院的大部分裁判文书,这种便利导致了近些年来涉诉舆论频现,例如天津摆射击摊老太获刑案、于欢案等,公众能够利用网络获得相对准确的信息,并且表达自己的看法。
如果疑难案件的界定标准无法给出,那么在一般案件中适用法教义学方法而在疑难案件中则可以增加采用社科法学的方法这种策略,就失去了可操作性。再者,诸社科法学方法如何适用,例如法经济学方法可用在合同法领域,但是能不能用在刑法、婚姻法领域?法律人类学方法可用在婚姻法领域和刑法领域吗?社科法学诸方法之间是一种什么关系,是互补关系,还是竞争关系?如何确定最终的结果?这些都是悬而未决的问题。[52]故而,在司法裁判领域,法教义学的作用无论如何不可替代。[1]田某某诉杨某生命权纠纷一案二审宣判,载郑州市中级人民法院网http://zzfy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=25485,2018年1月26日访问。
以此为基础,所谓规范后果之外的其他后果之证立可能性、社会效果的客观性问题就得到了解决。后果裁量领域针对是法条有问题并且原则不相关的情形,如此则可做广泛的政治、经济、社会、文化等方面的裁量。
(二)后果主义路径之一:规范后果主义的可能性与问题 面对法律效果和社会效果的不统一问题,法教义学者做出过补救性尝试,其补救的方法就是在后果上做文章。当他坚持把社会效果作为法律效果的内置命题,从技术意义上解决社会效果的裁判标准问题时,[38]规范后果主义立场就已经摇摇欲坠。
[22] 需要注意的是,乍看起来,苏力主张的是一种非常蛮横的、毫不考虑分析和论证的合理性的结果决定论立场,违背了前文所言的正义要求过程正义和结果正义的统一性。[29]陈金钊:被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思,《东方法学》2012年第6期,第46页。
评论留言